针对第二种情况,可以依照保密法中有关法律责任条款的规定,或者是合法权益受到不适当公开信息而遭受损害的利益相关人,可以依照国家赔偿法的规定,请求国家赔偿。
参见刘笃才:《临时约法因人设法说辨正》,载《法学研究》2002年第5期。其发生于内部者,则革命论之流行,亦其有力者也。
英是不能学的,美是不必学的。[5] 恨海(田桐):《满政府之立宪问题》,载《复报》第1期,1906年5月。比如,1906年,田桐在《满政府之立宪问题》一文中指出:夫所谓宪者何?法也。(一)宪法学知识的功能与现实需要宪法学知识的普及推动了革命的发生,革命反过来又深刻地影响着宪法学知识的形态。而责任政府之所以能产生者,实由有民选议院之故。
[20]在此思想指导下,《鄂州约法》秉承西方资产阶级宪政理论和经验,以美国的民主共和宪法为参照,第一次明文规定了三权分立的资产阶级共和国政府结构,对行政、立法、司法三方面的职权作了明确的划分。自法律论言,则国民者有国法上之人格者也。德国《联邦行政程序法》第四章为公法契约(行政合同),共计9条规定了公法契约的订立、效力、方式等内容。
我国现行行政程序立法采用了区分行政行为类型、逐项立法的进路,由于立法速度没有跟上,导致有的行政行为领域无程序法可依。消极性正义理论[4]从一个独特的视角为人们理解正义、进而实现正义提供了一种可行的分析方法。包括行政机关主动公开和根据申请人的申请公开两种方式。但具体作法差异很大,亟须在统一法典中作出规范。
3.《湖南省行政程序规定》《湖南省行政程序规定》中规定的行政行为的种类大大超过了学者专家建议稿中规定的行为种类,包括:重大行政决策、制定规范性文件、行政执法、行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急行为。行政程序法立法过程中争论最为激烈的是第二个问题,即统一法典与单行法的效力关系问题。
[34] 参见[韩]金铁容:《韩国行政程序法》,东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会论文。1.外国行政程序法的选择行政决定的程序在各国行政程序法中都有规定,之外的其他种类行政行为则在不同国家呈现出较大的差异性。与德国等国家相比较,中国在法治的发展进程、依法行政的状况、公务员的素质等诸多方面仍然存在相当大的差距。鉴于当时制定统一法典的条件尚不成熟,因而立法机关先从各类行政行为的程序着手,经过十余年的努力,先后完成了行政处罚、行政许可,即不利处分和授益处分二大类行政程序。
2.事前事后并存型采用事前事后并存型的国家有德国、意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙、澳门地区,其中瑞士《行政程序法》中诉愿程序占了条文总数的三分之一强。作为程序与实体并存型代表国家的德国的《联邦行政程序法》的立法架构也基本遵循了这一思路。西班牙《行政程序法》规定了行政行为的效力,包括行政行为的可撤销性、可转让性以及瑕疵行为的确认有效等;葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》规定了行政行为的有效、不完全有效、废止等内容;台湾地区行政程序法规定了行政处分的成立与效力等内容,共计35条,约占全部法条的20%。[47] 意大利1990年正式出台的《行政程序与公文查阅法》与此草案相比较,内容及立法架构发生了根本变化。
我国未来的行政程序法中关于内部行政程序的规定可以考虑对管辖、行政协助、行政委托等制度作出规定。行政权力运行过程中涉及三类主体:行政权力的行使者、行政权力针对的对象、其他协助行政权力运行的主体。
[15] 参见江必新、周卫平编著:《行政程序法概论》,北京师范大学出版社1991年版,第19-20页。默示批准指行政机关在法定期限内没有对申请人的申请作出答复的,视为批准其申请。
因为政府是社会信息的最大占有者,当信息在信息时代具有资源的属性并能产生经济效益时,公开意味着政府信息利用的提高,相应会增加社会的财富。这些旨在克服人们不公正感的程序公正标准就构成了实现程序正义必不可少的条件,从而成为一种最低限度的公正程序标准。这样的法律传统一方面加剧了制定统一法典的必要性,另一方面,也会使中国的行政程序法典的制定和实施面临更多的困难。(三)事前程序之外是否包括事后争议解决程序行政程序法是对行政过程的规定,是关于行政机关如何作出行政行为的法律规范,自然以事前程序为其核心内容。程序法治远未实现!中国的行政程序法典与其他国家一样,立法的直接目的之一即是要实现行政程序的法治化。会议提交的论文中有数篇涉及统一法典与单行法的关系。
[10]此处所谓的行政法的法典化取后一种理解,并非关于行政管理事项的具体法律的整理,而是特指贯穿全体的总则法规。包括合议机关的组成人员(主席、成员和秘书);合议机关会议制度(会议的召集、法定人数、会议不公开进行);决议事项;表决(禁止弃权、人数、方式);会议记录。
如奥地利《行政程序法》规定行政机关必须至迟于接到申请后六个月内作出决定。[18] 参见应松年主编:《比较行政程序法》,中国法制出版社1999年版,第44页。
世界各国行政程序法在内容上的巨大差异性无形中给中国未来行政程序法的内容选择增添了难度。(四)规定哪些种类行政行为由于不同种类的行政行为程序规则差异很大,将行政行为类型化、进而规定各类行政行为的程序,是各国行政程序法普遍采取的立法技术。
能统则统,不能统则分。因此,尽管我们总是使用正义这一概念来评判法律制度,但直至今天人们始终未能给正义下一个完整的定义。从目前立法趋势看,两大模式出现逐渐融合的趋势。立法架构是一个技术性问题,处理好了不仅有利于法典的顺利出台更有利于法典的理解和执行与行政程序法的内容选择一样立法架构也一直是中国行政程序立法中争议较大的一个问题[44]。
[21] 参见张剑寒:《美国联邦行政程序法述要》,载《各国行政程序法比较研究》,台湾行政院研发会编印,第68-71页。而且由于行政管理涉及的领域广泛,单行法的规定在数量上应当不少。
美国《联邦行政程序法》将行政行为分为规章制定与裁决两大类,将行政程序分为正式程序与非正式程序两大类,二者予以结合,一共规定了四种程序类型:规章制定的非正式程序、规章制定的正式程序与裁决的非正式程序、裁决的正式程序。2.在行使自身职能时,权衡相关的总体利益,以及那些具体委托给其他行政机关的利益。
也可以根据需要在不与统一法典的基本原则和基本制度相抵触的情形下,对统一法典中尚未规定的事项作出特别规定。因此,可以说中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟,统一行政程序立法应当尽早踏上征程!【注释】[1] [法]勒.达维:《法国行政法和英国行政法》,高鸿钧译,载《法学译丛》1984年第4期,第27页。
(2)行政机关没有在法定期间内作决定的,应承担相应的法律责任。第三种观点认为行政程序法的目标模式可以分为公正(权利)模式和效率模式两种[17]。并重模式的设想带有很强的理想主义色彩,公正与效率虽然并非绝对排斥,但在具体制度设计上的冲突无法全部避免。黄学贤:《行政程序法的目标模式及我国的选择》,载《苏州大学学报》(哲社版), 1997年第2期。
尽管各国的行政程序法典的制定莫不历经艰难历程:日本、意大利从第一部法律草案出台到正式法典颁布,历经30余载;美国、德国、我国台湾地区莫不经过十几年之努力,立法方成功。[7] 参见张文显:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第273页。
[32](3)将统一法典定位为行政程序的基本法,以此为前提探讨统一法典与其他单行法的关系关于统一法典与单行法的关系,需要区分不同层级的法律规范分开探讨。目标模式的划分不是以在保护公民权利和提高行政效率中选择一项为标准,而是以侧重哪一方面为标准,也即所谓以首要目的为划分标准[18]。
效率模式是指以促进和提高行政效率为宗旨,侧重于通过行政程序促使行政机关合理高效地进行行政管理活动,在此基础上设计行政程序,并形成相应的行政程序体系。无论是抽象行政行为,还是具体行政行为;不论是行政立法行为,还是行政执法行为、行政司法行为;无论是行政处罚,还是行政许可、行政征收,只要性质上属于行政行为,都应当遵循最低限度公正行政程序制度。
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